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非法买卖假名牌烟的行为该如何定性？（潮州案例）
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核心提示：王昌奎 彭建军 ［案情简介］ 2006年12月，胡某与廖某通过电话联系，共谋销售假“中华牌”香烟。2007年1月上旬，通过廖某联系，张某某从广东省潮州市流沙镇以52000元购买16件假“中华牌”香烟运抵重庆后，由胡某将其运回家中藏匿。烟草专卖局和公安机关获息后，立即派员假装成烟贩与胡某等人联系，最后双方以74000元达成买卖协议，约定先交胡某等人定金10000元，待胡某等人将烟运抵重庆石柱 王昌奎 彭建军 ［案情简介］
2006年12月，胡某与廖某通过电话联系，共谋销售假“中华牌”香烟。2007年1月上旬，通过廖某联系，张某某从广东省潮州市流沙镇以52000元购买16件假“中华牌”香烟运抵重庆后，由胡某将其运回家中藏匿。烟草专卖局和公安机关获息后，立即派员假装成烟贩与胡某等人联系，最后双方以74000元达成买卖协议，约定先交胡某等人定金10000元，待胡某等人将烟运抵重庆石柱的马武镇后再交付余款。2007年2月11日晚，胡某将该批假烟草制品运往石柱县马武镇销售，在途径本县汉葭镇青龙嘴时，被本县公安局、烟草专卖局当场抓获。经重庆市烟草专卖局鉴定，该批“中华”烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值294890元（按同型号数量相同的 真“中华牌”香烟计价）。
［分歧意见］
第一种意见认为：胡某等人的行为构成销售伪劣产品罪。
其理由是：胡某等人明知是无生产资格的主体生产的假烟草制品而予以销售，销售金额超过5万元，其行为违反国家产品质量监督管理法规和工商行政管理制度，侵犯了消费者的合法权益，根据我国《刑法》第140条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品刑案解释》）第1条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《假冒伪劣烟草制品纪要》）第1条，胡某等人的行为构成销售伪劣产品罪。
第二种意见认为：胡某等人的行为构成销售假冒注册商标商品罪。其理由是：胡某等人销售的伪劣产品虽然属于以假充真、以劣充好的产品，但这个冒充的产品并非一般意义上的产品，而是受他人注册商标权保护的特殊产品，其行为侵犯的不仅是一般意义上的消费者权益，而更直接的是侵犯了他人注册商标专用权。因此，对胡某等人的行为应根据法条竟合犯的处罚原则，按我国《刑法》第213条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑案解释》）第1条以销售假冒注册商标商品罪定罪处罚。
第三种意见认为：胡某等人的行为构成非法经营罪。其理由是：胡某等人的行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪，属想像竞合犯，根据我国《刑法》第225条、《伪劣商品刑案解释》第10条、《假冒伪劣烟草制品纪要》第6条的规定，胡某等人的行为应按处罚较重非法经营罪定罪处罚。
第四种意见认为：胡某等人的行为不构成犯罪。
一是无论是销售伪劣产品罪还是销售假冒他人注册商标的产品罪都必须满足两个共同条件：行为人有“销售”行为且“销售金额”达5万元以上，销售或销售未遂的前提是要有真正的买方，而本案中由于“买方”是公安机关（公安机关的线人所为行为应当视为公安机关的行为），其在与胡某等人签定“买卖合同”的过程中没有作出真实意思表示，不是真正的买方，而胡某等人的单方意思表示无法使买卖合同成立。没有真正的买方，胡某等人的销售行为自然便缺乏前提和基础。
二是“非法经营罪”中的“经营”行为是指具有一定持续性和重复性的营利行为，胡某等人以前并未经营过假烟草制品，其行为不具有重复性，且非法经营罪规范的对象是专营、专卖或限制买卖物品仅包括真烟草制品，而不包括禁止买卖的对社会有害无益的假烟草制品。
［评析意见］
笔者赞同第四种意见，即胡某等人的行为不构成犯罪。要弄清本案的定性，首先弄清以下几个问题：一是对公安机关的诱惑侦查行为该如何定位？二是本案涉案金额该如何认定？三是如果胡某等人的行为构成犯罪，那么其行为属于何种犯罪形态，是预备、未遂还是既遂？下面，笔者就这几个问题从程序和实体两个方面略呈管见。
１、从程序上，基于公安机关的诱惑侦查所为的行为不能作为犯罪处理。诱惑侦查行为即人们常说的“警察圈套”，我国《刑事诉讼法》目前没有明确规定。国外立法一般把诱惑侦查分两种类型：犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发型诱惑侦查，是指行为人本无犯意，而侦查人员的诱惑行为促使行为人产生了犯罪意图进而实施了犯罪行为。对这种行为，国内外普遍认为侦查机关“无异于是在诱导良民犯罪”，因而通过这种途径获得的证据，一律不能作为证据使用，行为人基于诱惑侦查所为的行为一律不能作为犯罪处理。我国法学界对此争议颇多，部分学者主张通过诱惑侦查获得的证据一律不能采用，基于诱惑侦查所为行为也一律不能以犯罪处理，但主流观点主张区别对待。
首先，认定胡某等人的行为构成犯罪的前提是买卖合同成立，有销售行为（包括销售未遂），而不仅仅是有销售意图，买卖合同成立的前提是双方意思表示真实，但本案中由于一方当事人是公安机关，他们在与胡某等人签定“买卖合同”的过程中不可能作出真实意思表示，而胡某等人的单方意思表示显然无法使合同成立。
其次，如果认定构成犯罪，就等于认定他们的买卖合同已经成立，等于认定公安机关购买假烟草制品的意思表示是真实的，如果公安的意思表示真实，则毫无疑问公安也应当受到制裁而不应受嘉奖。再者，由于胡某等人以前并无生产或销售假冒烟草制品犯罪活动，因此公安机关在本案中查获的假烟草制品只能作为证明胡某等人持有假烟草制品和无生产资格的主体生产、销售假烟草制品的证据使用。
第三、刑法有一个非常重要的功能就是预防功能，即通过刑法的制定和适用，通过惩罚犯罪而警示有犯罪意图的人及时悬崖勒马，而不是促使、诱导有犯罪意图的人实施犯罪，因为后者无异于推瞎子跳崖，这是很多学者坚决反对将基于公安的机会提供型诱导侦查所为的行为作为犯罪处理的法理学依据。事实上，本案中胡某等人因为销售不出去而自己已经产生了向有关机关举报而悬崖勒马的打算，但公安机关的诱惑侦查行为却促使他们铤而走险，最终剥夺了他们悬崖勒马的机会。
2、从实体上看，胡某等人的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。根据我国《刑法》第213条和《知识产权刑案解释》第1、9条之规定，销售假冒注册商标商品罪是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额金额在5万元以上的行为；销售金额是指销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入。要定本罪，同样有以下几个问题需要解决：胡某等人的销售行为是否已经完成？在销售未完成的情况下“销售金额”如何计算？是否也要计算“货值金额”？销售未遂是否构成本罪？我国《刑法》第140条、第213条和《假冒伪劣烟草制品纪要》第1条第1款、《知识产权刑案解释》第2条第1款在规定销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标商品罪时使用了相同的措辞：“销售金额”在5万元以上即构成犯罪，但在《伪劣商品刑案解释》第2条第2款中，又特别规定了“伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产销售伪劣产品（未遂）定罪处罚”，而到目前为止却还没有关于销售假冒注册商标商品罪（未遂）的特别规定？那么其起点金额是多少？是比照销售伪劣产品罪的“销售金额”5万元为起点，还是比照销售伪劣产品罪（未遂）的“货值金额”15万元为起点？如果比照前者，那么在同样属于犯罪未遂和货值金额相同的情况下，与后者相比处罚是否显失公正？如果比照后者，那么法律依据和法理依据何在？显然，在法律对以上问题未进一步明确之前就随意地参照一个标准认定胡某等人构成销售假冒注册商标商品罪也是不妥的。
所以从行为和实体上，笔者认为胡某某等人的行为不构成犯罪。（有不同意见者可以商榷）
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雷达卡
不抽烟 不关咱事！！1
